此文转自隆安上海分所。
作者：隆安律师事务所 仇少明律师
在商业活动中，生产商为促进销售、提升市场占有量，在与经销商或者零售商(统称为“销售商”)的销售安排中，根据销售商的业绩，采取一系列销售奖励安排，如折扣、返利、赠送实物、安排旅游等，此为较为常见的商业现象。然而，这些销售奖励安排的合规性，无论执法机关、企业还是律师，都可能有不同的见解。而厘清这些问题的认识，对于企业的合规经营是大有益处的。
最近，就有客户向本所律师咨询：上述提及的销售奖励安排在中国法律下是否存在合规风险?尤其是是否会构成“商业贿赂”?
为此，本所律师将结合法律规定及处理相关问题的实践经验，围绕上述问题进行简要分析，以期为企业处理类似问题提供有益参考。
一、 对折扣、返利、赠送实物、安排旅游等行为概念厘清
我们先来看“回扣”。回扣这个词，已经天然带有贬义色彩，一般来讲，构成“回扣”也就意味着“贿赂”。因为，回扣的特点就是帐外暗中，以现金、实物或者其他方式给对方单位或者个人的价款。因此，回扣可以简单等同于贿赂;
而“折扣”则是一个“中性”词语，折扣和回扣之间存在一定的转化关系，如果“折扣”没有明示入账，则可能转化为“回扣”。因此，切记，折扣必须明示入账，方可合法化。在实践中，折扣一般可以包括商业折扣(企业为促销而在商品价格上给予的扣除)和现金折扣(鼓励付款方在规定时间内付款而给予的债务扣除)。无论何种折扣，均需如实入账。因此，在销售奖励安排中进行的折扣，如果如实入账，则无商业贿赂认定问题。
“返利”，即销售商的销售额达到一定金额后，生产商向销售商返还部分利润或者从应收账款中抵消部分应付款。笔者认为，返利亦天然带有贬义色彩，一般来讲，构成“返利”也就意味着“贿赂”。无论是否入账，返利行为意味着以“销售”为目的以“财物”给对方以好处;
“赠送实物”，这是一个中性词语。在人类社会，礼尚往来是传统美德，因此，符合公序良俗，商业惯例的赠品，应当与商业贿赂有所区别。但是“无度则过”，一旦赠品超出正常的标准，则可能影响对方的商业判断，从而可能构成商业贿赂。关于赠品，法律仅肯定了“符合商业惯例的小额广告礼品”的合法性。而“小额”的界定，则没有通行的标准。根据现有多年前可参考的数据，人民币200元为上限，现在来看，显然不符合物价上涨过度的现状。但是，在没有新的可参考统一标准之前，出于慎重考虑，不妨仍以200元作为参考依据，当然，我个人认为，在当前的情况下，500元以内的广告礼品，尚不能对商业人士的判断产生影响，因此，500元内的广告礼品，不宜被认定为商业贿赂。
“安排旅游”，即生产商根据销售商的销售业绩，安排销售商的人员进行旅游考察等。笔者认为，如果安排的旅游与业务活动无关或者仅仅是以业务考察为名义实际是旅游，则可以认定为以销售为目的以财物手段给对方好处，同样构成商业贿赂，
从对上述几个词语的概念分析来看，“帐外暗中”是判断是否构成商业贿赂的重要因素，所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务帐，转入其他财务帐或者做假账等。
但是，切记，明示入账并非避免商业贿赂的尚方宝剑，因为，反商业贿赂的根本目的在于避免不正当竞争，有些好处，尽管明示入账，仍然会对交易对方产生一定的收买作用，在此情况下，仍然构成不正当竞争。根据现有法律规则，明示入账只能避免折扣、佣金被认定为商业贿赂，并不必然能使得返利、旅游、赠品、捐赠合法化。
二、 安排旅游、赠送实物、返利等销售奖励安排构成商业贿赂的法理分析
笔者认为：我国反商业贿赂的立法目的和宗旨，归根结底在于限制不正当竞争。而限制不正当竞争的核心在于创造公平合法有序竞争的市场环境。不正当竞争的认定与反垄断认定不同，通常参考两个因素，其一是是否损害了公平有序的市场竞争机制，其二是否违背了社会公认的善良风俗。
而大多数采取销售奖励安排的企业均系实力雄厚，具有强大的资金实力，其中尤以跨国公司为甚。跨国公司以强大的经济实力，采取系列销售奖励安排，能够快速占领市场。但同时，对于不具有强大经济实力的竞争者而言，由于资金的缺乏，在该等竞争中丧失优势，一方面市场准入门槛被人为提高，同时，生存空间受到大幅度挤压，最终结果是在竞争中败北，长此以往，则资金实力雄厚的企业将一支独大，此种结果，不利于消费者的合法权益保护，不利于合法有序公平竞争的市场环境建设，而这正是反不正当竞争法所要规制和限制的。
同时，安排旅游、返点、超出合理范围的赠送实物，笔者认为亦不符合社会公认的善良风俗。
综合上述分析，将返利、旅游安排、超出合理范围的赠送实物等销售奖励安排(无论是否明示入账)认定为商业贿赂行为，不仅符合中国法律下对商业贿赂的定义“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，同时也切合反商业贿赂的宗旨和目的。
三、 企业在涉及商业贿赂行政调查时的应对建议
在涉及商业贿赂行政调查时，企业一方面应当自我诊断，反思经营行为的合法合规性，同时也应当与行政调查机关积极沟通、厘清概念，争取行政调查机关对商业行为合理性的理解和认同，在法律规定的范围内从轻处理，避免对企业更大的影响。尤其对跨国公司而言，在中国因商业贿赂受到处罚，可能还会被本国执法机关根据本国法律进一步追究和制裁。因此妥善处理此等事宜，对于企业经营发展至关重要，而熟悉中国反商业贿赂本土立法和司法实践环境的专家介入，也必将为企业处理此等事宜增加可观的价值。(完)
注：华东政法大学经济法系翟巍博士对此文亦有贡献，特此感谢
原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：销售奖励安排与中国法律下的“商业贿赂”认定
